参见[美]乔治·萨拜因:《政治学说史》(上卷),邓正来译,上海世纪出版集团2008年版,第234页。
遗憾的是,像霍姆斯和弗兰克这样的领导者在诊断方面要强于开药方——他们中没有人曾经在法学教育、法学研究或法律改革的方面融贯计划方面发展出全面的涵义。[29]他们的多样性令人倍感兴趣,但更为引人关注的事实是它们都未能确立下来。
如何解决这些难题是每一位教育者所要面对的一个问题。在我的印象中,学生对威格莫尔练习的反应是许多学生或者因为苦熬而叫苦连天或者为他们的具体案件所困扰,但几乎所有的学生都因为经历这一过程并且从中获益良多而深感欢欣。[22]在二十世纪三十年代,杰罗米?迈克尔(Jerome Michael)和莫蒂默?阿德勒(Mortimer Adler)着手准备对EPF的逻辑层面和分析层面进行最为详细的论述,题目为《司法证明的性质》(The Nature of Judicial Proof)。尽管目前为止所考虑的反对意见中有些说服力,但我并不承认它们是说明现状足够的正当理由。最有趣的案件通常是非典型的,而且正如已经被常常指出的,受案件训练的律师正处于对世界抱有一种扭曲图景的危险,在那里,病态的和奇异的将会使健康的和正常的晦暗不清。
[32]让我们从这一视角简要地考察一下一个更为精心设计出来的课程——威格莫尔的证明课程。[48]即便在这种简化的版本中(他还提出了许多其它要点),魏因斯坦的观点也值得尊重。这种情况在美国综合法学代表人物E.博登海默撰写的《法理学—法哲学及其方法》一书中就有所表现,他在书名中就把法理学与法哲学等同起来。
对美国法学家富勒关于法的内在道德属性而言,法学方法论是不可缺少的前提。欧洲社会学法学思潮直接以A.孔德的实证主义社会学为理论基础,在其发展过程中,法社会学家的功绩甚为突出。例如,对于道德的合理性、合正义性、符合因果律等共识。(3)法学思维范式有助于法律理论的创新,提供解决现实法律问题的思维路径和分析模型。
据此,法学思维范式不需要全部排斥其他学说、框架或理论,GucciHandbagsGucciHandbagsledlightwholesalehandbagsWholesaleButtonscufflinksreplicahandbagscufflinkssubmitlinksjwellerylouisvuittonScarfCartierRings而是将其他学说、框架或理论的信息针对相关研究者的问题进行筛选,且以相关的格式组织起来。一个完整的法律理论将大体上是社会理论,但是它将考虑其他法律行为人主张的社会结构和价值观。
当然,这种思维风格也会受到很多法的情况和法之外的情况的制约。无疑,理论法学应当包括法史学,但鉴于法史学以史为特征,而且外延广阔(中外法律思想史与中外法制史)、内容丰盈,所以通常做法是将其当做单独部分而从理论法学中剥离出来,与理论法学相并列。由于规范体系的复杂性和方法工具的多样性,就有必要通过添加与解释来适应世界观的变化。它以规范(法律)为法之前见,采取规范的实证分析,尤其是形式逻辑的方法,推导和解读法概念和理论体系。
而某一法学思维范式一旦唤起较多的法学家的同一理论思维趋向,往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。它所形成的学科,便是法政治学。因为这种方法适用于看待万事万物,所以也适用于法。此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择,进而形成一种学科。
无疑,这是值得重视的,但它并不能替代作为理论法学科目之一的法文化学。[5]17同时,它也是与西方的现实如与第二次世界大战后美国经济高度发达所同步滋生的一系列问题——对外侵略扩张(尤其朝鲜战争与越南战争)、贫富差距拉大、种族歧视、性别不平等、青年造反等——带来的社会道德沉沦、精神失落和良心不安的严重情况分不开的。
二是守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响等因素的研究,处于纯粹法学的范围之外。法学家正从法官的政治思想背景角度来分析司法判决,特别是在解释宪法条款时,法官的政治靠山被认为是重要的。
法文化思潮所积淀和结晶的学科是法文化学。第二阶段,以J.边沁、A.奥斯丁为代表的英美分析法学和德国实证主义法学(概念法学)。范式不仅包含方法,也可能包含意识形态因素。它以价值为法之前见,采取判断或评价的演绎方法推导和解读法概念和理论体系。首先,作为世界观的法学方法是以基本哲学观点来理解与分析法现象的方法(如唯物辩证法)。这最先归功于奥斯丁与凯尔森。
美国宪法学家劳伦斯?H.却伯在《弯曲的宪法空间:法律人能够从现代物理学中学到什么?》等论著中也承认自己在某种程度上受到托马斯?库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发,但他更相信对物理学中某些发展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分析的新范式,从而使这些变革中的法律范式[3]丰富我们对社会与法律议题的理解。正如库恩在《科学革命的结构》一书中所说的那样:范式改变的确使科学家对他们研究所及的世界的看法变了。
在《法律作为一个自主学科的式微》一文发表。从总体上说,将法学方法放在法学思维范式的研究范围内是很妥当的,对法理学和法哲学的一般原理会有所贡献。
两者虽存在性质上的共同点,但对象范围不一样,各自有其相对独立性。这股思潮形成的契机,是法学界对第二次世界大战期间法西斯主义灭绝人性、惨无人道的暴行进行刻骨铭心的反思。
我们也要看到,新的法学思潮和法学思维范式会不断生长出来,且永无尽期。但要说明的是,这里讲的法哲学具有特定的含义,处于许多问题的交汇点上。在政治学中,如果不把诸如国家、国家的目的、政府的最好形式、主权概念和权力分立等问题与法学和法律联系起来,那它就不能很好地思考和解决这些问题。这就是立法者不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律的根据[9]。
在此,有必要提及的是,具有独到学术价值的马克思晚年的人类学笔记及恩格斯多年苦心收集的人类学资料中包含的法人类学思想,是应该加以重视的。所有这些,与学界大而化之的法理学并不是一回事。
康德认为教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程。实际上,在我们的现代生活中,是法律(制定法)首先给了我们有关具体的应然规范(如法律应有权威、法律应有效力)的法律思维。
关于法律、法律职能和目的的思想乃是政治思想的天然继续,因此,我们发现,若干最早的关于法律的哲学探讨发生在政治思想领域里。[15]110有鉴于此,在法学与美学之间开拓一条适宜的、自然而然的融合渠道确实有待于时日。
正是在此意义上,法学思维范式意味着既要努力超越对法律自身的理解,从而表达在法律实践和制度当中更为丰富的内涵,也要超越对法律理论直接的工具性后果,得出法律实践中体现的政治和社会秩序生活中的推断,从而使我们法律思维的想象力得以释放,并且获得我们所面临的情形之内的改革可能性。现代解释学的理论也证明,任何解释或理解都包含了对前见的解释或理解。在这股思潮中,若达到相对稳定状态,主要的理论观点较为一致,并有若干公认的权威性的代表人物,那么就成为一个法学流派。一般而言,范式会使研究者运用推导方式来预测未来的事件,其适用于这一方面的能力不等,既可用于具体的事物,也可适用于相对普遍的事项。
德国法学家拉德布鲁赫曾经指出:法律的特殊美学价值或许恰恰是通过法律与艺术的分离而得以更完整的体现的,而这种美学价值不能仅仅归功于对法律以外的艺术领域的糅合。再从规则的外延上说,法律是最低限度的道德,而道德调整的范围要比法律宽泛得多。
马克思认为,人不纯系依靠本能或简单的摹仿对象世界过生活,而是也按照美的规律来建造[8]。就像美国学者托马斯?库恩(Kuhn)在《科学革命的结构》(1962)一书中所提出的:一个范式是一个格式塔[1]101-102,一条看世界的道路,一种表达,一幅图画,一种方法,一种总的理论,或者对实在的基本性质的叙述。
然而,传统的法律理论和批判方法都未能充分地解释法律背景下的人类行为是如何在社会中建构起来的。不言而喻,不论创造法学方法或运用法学方法都离不开主体的思维。